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《民法典》债务加入相关规则解读及最高法院相关裁判规则汇总

  日期:2020-11-17 

转自最高人民法院司法案例研究院 

专注公司证券创新业务,解读最新法规要义,透析交易模式的经济学含义,构建市场交易的风控机制与纠纷解决方案。



本期导语:

为给债权人债权的实现提供充分的保障,在市场经济交易中,当事人创造出了以第三人加入债务为基本内容的各类“增信措施”,对于此类“增信义务”的法律性质,由于缺乏明确的法律规范,司法实践中对于相关纠纷的处理,尤其是第三人应当承担的责任类型以及与保证责任、债务转移之间的关系,存在较大的争议。为此,《民法典》在第552条专门对债务加入这种并存式的债务承担进行规范。


一、《民法典》第552条的规定及解读

(一)《民法典》第552条的规定

1. 《民法典》第552条的规定

根据民法债务承担理论,债务承担有两种主要类型:一是免责的债务承担,即通常所称的债务转移;二是并存的债务承担,即通常所称的债务加入。《合同法》第84条(《民法典》第551条)规定了免责的债务承担,但《合同法》并未规定有关并存的债务承担的内容,《民法典》正式将并存的债务承担纳入法典,从而建构起较为完整的债务承担制度体系。

《民法典》第552条规定,第三人与债务人约定加入债务并通知债权人,或者第三人向债权人表示愿意加入债务,债权人在合理期限内未明确拒绝的,债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。

2. 债务加入的构成要件

根据《民法典》第552条规定,债务加入的构成要件主要包括:一是原债权债务关系有效存在;二是债务人不脱离债务关系,第三人加入债务后,原债务人仍应当在原债务范围内承担履行义务,其并没有因第三人加入债务而免除其履行义务,即第三人加入债务只是在原债务人的基础上增加了一个新的债务人,在性质上具有担保债权实现的功能;三是应当通知债权人,第三人加入债务,虽不需债权人同意,但应当通知债权人,或者第三人直接向债权人表示愿意加入债务,债权人在合理期限内未明确拒绝,如果未通知债权人则对债权人不发生效力,同时债权人作为权利人,可以拒绝第三人的债务加入行为;四是第三人在其愿意承担的债务范围内与债务人对债权人承担连带清偿责任。

(二)债务加入与债务转移、连带保证、第三人代为履行的区别

1. 债务加入与债务转移的区别

债务加入与债务转移的区别主要表现在两个方面:

一是债务人是否免责。

在债务转移中,通常债务人将债务转移给第三人后,其已经脱离原债务关系,即其不再作为债务人对债权人承担履行债务的义务,而是由第三人作为债务人,故此,债务转移又被称为免责的债务承担;在债务加入中,第三人在其承诺的范围内与债务人一起对债权人承担连带责任,故此,债务加入又被称为并存的债务承担。

二是是否需要债权人同意。

债务转移必须经过债权人同意,在债权人与债务人订立合同时,债权人通常需要对债务人的信用与履约能力进行考察,甚至在一些重大项目合同签订前,会委托专业律师进行相应的尽职调查,故此,如果债务人将本应由其履行的债务转移给第三人,必须经过债权人同意,否则债务转移行为无效;根据《民法典》第551条规定,在债务转移中,债务人可以就债务转移事宜催告债权人在合理期限内予以同意,但是应当注意的是,在此种场合,债权人的默示视为不同意。

债务加入,本质上是增加一个新的债务人来保障债权实现,属于对债权人利益的行为,无需债权人同意,在第三人与债务人约定加入债务的场合,应当通知债权人;或者第三人直接向债权人表示愿意加入债务。在不同立法例中,对于债务加入是否需要债权人同意,有不同的规定。基于债务加入通常对债权实现更有保障,但是作为债权人有权对其获利行为予以拒绝,故此,《民法典》采取债务加入无需债权人同意但应当通知债权人的立法模式。

2. 债务加入与连带保证的区别

在法律没有明确规定债务加入制度前,司法实践中,债务加入与连带保证之间经常处于混淆状态。根据《民法典》关于债务加入的规定,其与连带保证之间的区别主要表现在三个方面。

一是保证债务是主债务的从债务,即保证人承担保证责任为从属性债务,或者说保证人是为他人的债务负责;在债务加入中,第三人作为连带债务人,其承担的债务与债务人的债务具有同一性,二者之间不存在主从关系,第三人加入债务后,即与债务人一起成为共同债务人,是为自己的债务负责。故此,第三人承担债务的内容是否具有从属性质,是债务加入与连带保证的本质区别。

二是连带保证受到保证期间与诉讼时效的双重限制,保证期间属于除斥期间,在当事人没有约定的情况下为主债务履行期限届满之后6个月,在连带保证中,债权人必须在保证期间内要求保证人承担保证责任,否则保证期间经过后,债权人未主张权利的,保证人不再承担保证责任;债务加入则不受保证期间的限制,仅受诉讼时效的制约。

三是保证人享有追偿权,即保证人承担保证责任后,享有债权人对债务人的权利,有权在承担保证责任范围内向债务人追偿;在债务加入的场合,第三人在清偿债务后,是否可以向债务人追偿,取决于其在债务加入时与债务人之间的具体约定。故此,在二者承担债务范围相同的情况下,司法实践中通常认为债务加入人比保证人承担了更重的责任。

3. 债务加入与第三人清偿的区别

从表面形式看,债务加入与第三人清偿具有一定的相似性,即都是第三人承担债务履行,但二者存在本质区别。

一是第三人的法律地位不同,在债务加入中,第三人加入债务即成为债务人,与债务人共同对债权人承担连带责任;在第三人清偿中,第三人并非居于债务人的地位,根据《民法典》第524条规定,在债务人不履行债务时,第三人因对债务履行具有合法利益,比如次承租人、保证人、合伙人等,故此第三人有权向债权人代为履行。

二是第三人清偿债务后的法律后果不同,在债务加入中,第三人清偿债务后,是否可以向债务人追偿,应当根据双方的具体约定;在第三人清偿中,第三人清偿债务的行为直接引起债权法定转移的法律后果,即第三人清偿债务后,其代位取得债权人地位,有权要求债务人直接向其履行债务,并且取得以债务人财产设定的担保物权。

三是违约责任的承担不同,在债务加入中,第三人因加入债务成为债务人,债权人请求第三人在其承诺的承担债务范围内履行债务,如果第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,第三人作为债务人应当承担违约责任;在第三人清偿中,债权人无权要求第三人承担违约责任。


二、与债务加入具体适用有关的问题

(一)约定不明时债务转移与债务加入的认定规则

1. 法工委释义中的观点

(1)实践中的争议

债务转移与债务加入的根本区别在于,第三人承诺承担债务后,债务人是否脱离原债务关系,即债务人是否继续对债务承担清偿责任。司法实践中,第三人与债务人约定承担债务时,尤其是在债权人、债务人、第三人的三方协议中并未明确债务人是否退出原债务关系时,如何认定三方协议中约定的性质究竟是债务转移还是债务加入,对债务人的利益有重大影响。

(2)法工委释义中的观点

根据法工委在《民法典》释义中的观点,在债务转移与债务加入的意思表示不明确时,考虑到债权人对债务人资力与履行能力的信赖,从保护债权人利益的价值出发,债务人不应轻易地从原债务中脱离,可以推定为债务加入,即债务人应当继续对债权人承担清偿责任。

2. 最高法院判例中的观点

(1)审判实践中的争议

在第三人加入债务关系的情况下,关于第三人与债权人并未明确约定是否免除原债务人义务问题,最高法院民二庭在《民商事审判若干疑难问题》中总结了审判实践中存在的两种争议观点:一种观点认为,约定不明视为债务转移,即除从协议中的文字和履行行为可以推断出未免除原债务人义务,否则视为免除原债务人的义务;与之对立的观点认为,约定不明视为债务加入,理由是权利的放弃必须经明示的行为,因此,除从协议中的文字和履行行为可以推断出免除原债务人义务,否则视为未免除原债务人义务。

(2)最高法院判例中裁判观点

根据《民法典》第552条规定,第三人可以直接与债权人约定债务加入事宜,并且无需通知债务人也无需经过债务人同意。那么,在第三人与债权人约定加入债务时,如果没有明确债务人是否继续承担债务,如何认定债务承担的性质。

最高法院在张某良、张某双借款合同纠纷再审((2019)最高法民再316号)一案裁判说理中认为,第三人以自己的名义另行向债权人出具债务凭据并承诺由其偿还,债权人同意第三人承担还款责任,但双方没有约定原债务人脱离债权债务关系,债权人没有明确表示免除原债务人的还款义务,也没有其他证据或行为表明债权人同意由第三人独立承担原债务人债务,故应认定为并存式债务承担,即应当认定为债务加入。

(二)债务加入是否以债务人同意为构成要件

1. 司法实践适用中的问题

根据《民法典》第552条规定,债务加入主要有两种形式:一是第三人与债务人约定的债务加入,此时应当通知债权人;二是第三人与债权人达成的债务加入协议。司法实践中,比较常见的方式是债权人、债务人、第三人通过三方协议成立的债务加入。由于债务加入本质上是为保障债权人债权实现而额外提供的增信措施,是一种对债权人的利益行为,故此,债务加入的设定通常无需债权人同意,并且在第三人直接向债权人表示加入债务或者在三方协议设定债务加入的场合,其实际上已经取得了债权人同意。

但是在第三人与债权人达成债务加入合意时,是否需要经过债务人同意,按照《民法典》条文文义的理解,此时债务加入的合意不以债务人的同意为要件。原因在于,对于第三人直接向债权人表示愿意加入债务,即使未经过债务人同意,由于第三人与债务人共同承担债务,债权人又愿意接受第三人的履行使债务全部或部分归于消灭,在债权人基于连带责任直接向第三人主张清偿责任时,减轻了债务人的清偿责任,或者至少对于债务人并无不利,故此通常认为,第三人与债权人之间的债务加入合意,可以不必经过债务人的同意即可生效,即使不符合债务人的本意,也应认可其效力。

2. 法工委释义中的观点

根据法工委在《民法典》释义中的观点,在第三人向债权人表示愿意加入债务,或者第三人与债权人订立的债务加入合同,该类债务加入合同至少应当通知债务人,同时债务人应当有权拒绝债权人与第三人之间订立的债务转移合同对其发生效力。

此种情形类似《民法典》第522条第2款规定的“向第三人履行”规则中真正的利益第三人合同的构建方案。根据合同相对性原则,合同当事人双方不应为合同以外的主体设定权利义务,但是在“涉他合同”类型中的“向第三人履行”规则的构建中,债权人与债务人可以约定第三人有权直接请求债务人向其履行债务,并且其可以直接向债务人主张违约责任,即当事人可以为第三人设定权利,此时无需第三人同意,但是应当给予第三人拒绝接受权利的权利。

在第三人与债权人达成债务加入合意的场合,在通常情况下,尽管对债务人并无利益减损,但有时并不符合债务人的本意,可能会给债务人带来某种隐含的不便利。比如,债务人与债权人订立演出合同的情形下,在债权人基于对债务人身体状况的判断其可能无法保证“演出质量”而接受第三人履行时,如果债务人履行演出合同的目的不仅为了获取演出收入而且还有扩大自身知名度的考虑,此时第三人与债权人达成的债务加入合意,可能并不符合债务人的本意,故此,应当通知债务人并且债务人有权拒绝此种债务加入。

(三)关于通知义务的主体与通知的形式

1. 司法实践适用中的问题

在第三人与债务人约定加入债务时,由于《民法典》第552条没有规定通知债权人的义务主体以及通知的形式要求,司法实践中,应当如何确定适格的通知义务主体及通知形式。

2. 最高法院《民法典》释义中的观点

在最高法院关于《民法典》第552条的释义中认为,在解释上,债务人或者第三人都可以作为通知的主体,通知可以采取书面形式或者口头形式。

(四)关于第三人抗辩权与抵销权的适用

债务加入作为并存的债务承担,从本质上讲,属于债务转移的形式之一,在此种债务转移中,第三人在承担债务的同时原债务人并未脱离债务关系,或者说在原债务人的基础上,将债务转移给一个新的债务人来共同承担债务。故此,关于债务转移中涉及的抗辩权以及抵销权,原则上应当适用《民法典》的相关规定。

1. 关于第三人抗辩权的适用

(1)《民法典》关于第三人抗辩权的规定

根据《民法典》第553条规定,债务人转移债务的,新的债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。根据上述规定,在免责的债务转移方式中,第三人取代原债务人地位成为新的债务人,除了法律另有规定、当事人另有约定以及根据债务性质不得转移的情形外,第三人基于原债权债务关系,当然取得原债务人对债权人的抗辩权。

在并存的债务转移或者债务加入的情形中,第三人作为新的债务人是否可以主张原债务人对债权人的抗辩权,学理上认为,合同义务转移后,新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩,此处并未区分免责的债务转移与并存的债务转移;或者明确认为并存的债务承担人对债权人的抗辩事由,应当类推适用免责的债务承担的规定。(参见王利明、杨立新、王轶、程啸著:《民法学》第五版,第632页;崔建远主编:《合同法》第六版,第186页。)

从法理上讲,无论是在免责的债务转移还是在并存的债务转移中,第三人均成为原债务的债务人,其承担的债务是原债务,故此其权利也应当依据原债务债权关系享有,除非当事人有特别约定,否则其应当与债务人享有同等的抗辩权。

(2)法工委释义中的观点

根据法工委在《民法典》释义中的观点,《民法典》第553条关于新债务人抗辩权的规定,在债务加入中,应当被适用。

(3)关于新债务人抗辩权的具体内容

新债务人享有的抗辩权,是基于债权人与原债务人之间法律关系所产生的,包括阻止或者排斥债权的成立、存续或者行使的所有事由产生的一切实体抗辩和程序抗辩,主要包括诉讼时效完成抗辩,债权不发生抗辩,因履行、提存、抵销、免除等债权消灭抗辩,合同因被撤销、被解除等不存在抗辩,以及同时履行抗辩、先履行抗辩、不安抗辩等履行抗辩。

应当注意的是,《关于超过诉讼时效期间当事人达成的还款协议是否应当受法律保护问题的批复》(法复[1997]4号)的适用问题,根据最高法院民二庭的观点,债务加入法律关系中,在债务已过诉讼时效期间的情形下,如债务承担协议系只在债权人与第三人之间签订,则不适用批复的规定,第三人可行使原债务人的诉讼时效抗辩权;如果债务承担协议系由债权人、第三人、原债务人三方签订,则适用批复的规定,第三人不能行使原债务人的诉讼时效抗辩权。

2. 关于第三人抵销权的适用

(1)《民法典》关于第三人抵销权的规定

《民法典》第553条规定,债务人转移债务的,原债务人对债权人享有债权的,新的债务人不得向债权人主张抵销。该规定的法理依据在于,债权人因对原债务人承担债务而产生的抵销权,在当事人无特别约定的情形下,新的债务人不能行使,否则意味着新的债务人可以处分原债务人的权利。

(2)法工委释义中观点

根据法工委在《民法典》释义中的观点,《民法典》第553条关于新债务人抵销权的规定,在债务加入中,应当被适用。

应当注意的是,债务转移中关于抵销权的规则与债权让与中的规则不同,在债权让与中,债务人对原债权人享有债权的,在其接到转让通知时,其享有的债权先于转让债权或者与转让债权同时到期,或者债务人对债权人享有的债权与转让债权基于同一合同关系产生,此时债务人可以向受让人主张抵销。

(五)关于从债务转移的适用问题

1.《民法典》第554条的规定

《民法典》第554条规定,债务人转移债务的,新债务人应当承担与主债务有关的从债务,但是该从债务专属于原债务人自身的除外。

债务转移后,新的债务人应当承担与主债务有关的从债务,从债务依附于主债务并与主债务紧密相联系,不能与主债务分离而单独存在。比如,随附于主债务的尚未发生的利息债务等。

2. 法工委释义中的观点

根据法工委在《民法典》释义中的观点,《民法典》第554条关于从债务的规定,在债务加入中,应当被适用。在具体适用中应当注意两个问题:

一是新债务人应当承担与主债务有关的从债务,并不当然享有与主债务有关的从权利,比如,原债务人与第三人订立的有关协助履行的合同,在债务转移后,新债务人并不当然享有请求第三人协助履行的权利。

二是第三人为原债务人提供的担保,担保仅仅对原债务人发生担保效力,对新债务人不发生担保效力。原因在于,第三人为原债务人提供的担保,是基于对原债务人资力与履行能力的信赖,在债务转移后,涉及原债务人与第三人资力与履约能力的差异。因此,除非当事人另有约定,否则未经担保人同意,担保人对转移的债务不承担担保责任。根据《民法典》第391条规定,第三人提供担保,未经其书面同意,债权人同意债务人转移债务的,担保人不再承担相应担保责任。此外,根据《民法典》第697条第1款规定,债权人未经保证人书面同意转移全部或者部分债务的,保证人不再承担保证责任,但是债权人与保证人另有约定的除外。

三是债务加入不影响原债务的担保,即第三人加入债务的,原担保人的担保责任并未因债务加入而减损。

(六)关于债务加入人承担责任的方式

1.《民法典》关于债务加入人承担责任的规定

根据《民法典》第552条规定,第三人加入债务的,应当在其愿意承担债务的范围内和债务人承担连带责任。

在《民法典》规定债务加入之前,司法实践中对债务加入人的责任形式,存在较大争议,主要两种观点:一是债务加入人与债务人承担共同清偿责任或者并列清偿责任,二是债务加入人应当与债务人承担连带清偿责任。《民法典》最终采纳了连带责任的观点。

2. 关于当事人约定的特别责任方式的效力

《民法典》第552条关于第三人加入债务应当承担连带责任的规定,是在当事人没有约定情形下的责任形式。根据法工委《民法典》释义中的观点,当事人可以约定不同于连带责任的其他责任形式,比如第三人与原债务人按份承担对债权人的债务,或者将加入债务的第三人与原债务人区分为一级债务人与次级债务人,可以约定首先由加入债务的第三人在其承诺的范围内承担债务,不足的部分再由原债务人承担清偿责任,此时原债务人更类似于承担补充责任的一般保证人,当然此时保证期间并不适用。

三、最高法院关于债务加入的裁判规则
通过检索中国裁判文书网中最高法院裁判的相关类案,分析司法实践中关于债务加入纠纷发生的原因,选择其中较为典型的案例,梳理了最高法院相关类案裁判规则,以期为此类纠纷的正确处理提供较为有效的解决思路。

(一)关于约定不明时债务转移性质的认定

1. 裁判规则

(1)合同外的第三人向合同中的债权人承诺承担债务人义务的,如果没有充分的证据证明债权人同意债务转移给该第三人或者债务人退出合同关系,不宜轻易认定构成债务转移,一般应认定为债务加入。第三人向债权人表明债务加入的意思后,即使债权人未明确表示同意,但只要其未明确表示反对或未以行为表示反对,仍应当认定为债务加入成立,债权人可以依照债务加入关系向该第三人主张权利。

案例来源:《广东达宝物业管理有限公司与广东中岱企业集团有限公司、广东中岱电讯产业有限公司股权转让合作案》( (2010)民提字第153号)(《最高人民法院公报》 2012年第5期(总第187期))

(2)第三人以自己的名义另行向债权人出具债务凭据并承诺由其偿还,债权人同意第三人承担还款责任,但双方没有约定原债务人脱离债权债务关系,债权人没有明确表示免除原债务人的还款义务,也没有其他证据或行为表明债权人同意由第三人独立承担原债务人债务,应认定为并存式债务承担。

案例来源:《张某良、张某双借款合同纠纷再审民事判决书》((2019)最高法民再316号)

(3)第三人明确表示对债务人的债务本金及利息承担还款责任,但未明确其承担的还款责任为担保责任,亦未体现债务人的债务与其所承担的还款责任之间存在主从关系。故此,第三人所作的承诺更符合债务加入的特征。

案例来源:《江西中寰医院、江西中寰医疗设备技术服务有限公司合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》((2019)最高法民申6420号)

2. 应当注意的其他实务问题

(1)关于违约金条款的适用

违约金是合同双方对合同义务不履行时违约方应付损害赔偿额的约定,所以违约金是针对特定的义务而存在。这种特定的义务有时是合同中的某一项义务,有时是合同约定的双方的任何一项义务,法院首先必须准确地认定违约金所针对的义务内容。在认定后,还要审查该义务是否实际发生,商事合同中双方常常对合同义务附加前提条件,在条件未成就时合同义务实际上并不存在,故也谈不上履行问题,此时,针对该义务约定的违约金条款就不能适用。

(2)当事人对于同一借款合同数额多次变更是否可以否认借款合同的真实性

从实践中存在的借款活动来看,出借人与借款人之间针对同一笔借款本金,通过多次签订协议不断变更还款数额的行为并不罕见,此种变更行为,正是当事人意思自治的表现,不能因此否认债权债务关系的真实性。

(二)当事人变更原债务金额未通知债务加入人,债务加入是否有效

1. 裁判规则

第三人在其承诺的还款范围内承担还款义务,不承担利息;可以认定债权人与原债务人签订的债权债务对账确认书并未加重第三人还款责任,据此可以合理解释第三人未在债权债务对账确认书签字的原因。第三人在债权债务对账确认书中承担的还款责任,与其在债务加入协议中承诺还款的金额一致,且显然低于债权债务对账确认书中原债务人应承担的还款责任,并未加重第三人还款责任,并未损害第三人利益。

案例来源:《张某良、张某双借款合同纠纷再审民事判决书》((2019)最高法民再316号)

2. 应当注意的其他实务问题

——第三人承担清偿责任不以债务人迟延履行为前提

作为借款合同外的第三人向债权人承诺承担原债务人债务,其行为并非创设新的债权债务关系,而是加入到原有债权债务关系中。第三人加入债务,是为保证债权人债权实现,并非担保法意义上的保证,第三人与原债务人之间不是保证人与债务人的关系,而是并存式债务承担中共同债务人的关系。债务加入与保证的本质区别,在于债务承担人并非从债务人,而是共同债务人,其与原债务人无主次之分,债权人为实现其债权,可以直接选择由债务承担人偿还债务,无需待债务人迟延履行,债务承担人即具有完全清偿债务的义务,其履行的法律效果及于债务人,而保证人则是在主债务迟延履行时方承担责任。

(三)以实际履行行为认定债务加入

1. 裁判规则

第三人作为与发包人共同开发项目的一方主体,尽管其并非建设工程施工合同的缔约方,但其承诺并实际支付工程进度款以及停工、误工等损失赔偿,实际参与项目相关事宜及纠纷的处理,表明其以实际参与合同履行的方式作出加入债务的意思表示,成为事实上的共同发包人,同时在诉讼中其以发包人的抗辩事由直接对抗施工方。故此,第三人应当对欠付工程款及利息与发包人共同承担责任。

案例来源:《抚顺大商房地产置业投资有限公司、沈阳市房实房产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》((2019)最高法民终341号)

2. 应当注意的其他实务问题

——如何认定工程价款利息的起息日

建设工程经双方协议停工,完工量相对固定,施工方提交结算资料时,因发包人暂不接收结算资料未进入实质结算程序。建设工程施工合同在未复工也未结算支付剩余工程款被解除的情形下,建设工程只能以停工时状态实现交付,并应视为价款结算条件已经成就,故应将协议停工之日确定为欠付工程款的起息日。

对于经竣工验收合格的建设工程,施工方提交结算资料及结算审计,是为确定总造价金额,不影响应付款时间的确定,故竣工验收交付之日为应付款时间及欠付工程款的起息日。

(四)债务加入是否需要经过公司股东会或者董事会决议

1. 裁判规则

相较于担保责任,债务加入属于法律后果更为严重的责任形式,举轻以明重,在当事人双方约定公司提供物保尚需要经过该公司股东会决议的情况下,该公司以债务加入方式承担主债务的连带清偿责任,更应该经过该公司股东会决议同意。在没有公司相关股东会决议的情况下,不能认为约定该内容的条款已经生效;公司无需按照该约定在抵押物价值范围内承担连带清偿责任。

案例来源:《内蒙古天房伟业房地产开发有限公司、济南现代房地产开发有限公司企业借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》((2019)最高法民申5503号)

2. 应当注意的其他实务问题

——以查封的土地使用权设定抵押权的效力认定

《物权法》第184条规定,被查封的财产不得设定抵押权,但其并未排除财产被解除查封后可以设定抵押权。当事人之间以解除查封后的土地使用权设定抵押权的约定,并不违反《物权法》第184条的规定,不能据此认定抵押合同无效。

当事人自行约定一般担保有效设立应由担保人的股东会决议通过,该约定不违反《公司法》第16条的规定,应认定有效。公司未就土地使用权抵押事宜召开股东会并作出决议,故担保合同中土地使用权抵押条款并未生效。土地使用权处于司法查封状态,无法办理抵押登记,抵押权的效力要件未具备,土地使用权抵押权并未有效设立。

(五)第三人加入债务与债务人承担共同清偿责任而并非连带责任

1. 裁判规则

债务加入,是指原债务人并没有脱离原债务关系,而第三人又加入到原存的债务关系中,并与原债务人共同向同一债权人承担债务。第三人已作出债务加入的意思表示,愿意与债务人共同返还履约保证金,故其因债务加入而成为债务人之一,其应当与债务人共同向债权人返还履约保证金及利息。一审判决债务人向债权人返还履约保证金及利息、债务加入人对上述债务承担连带责任显系不当。

案例来源:《山西共合创展投资有限公司、山西普大煤业集团有限公司合同纠纷二审民事判决书》((2019)最高法民终1104号)

2. 应当注意的其他实务问题

当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。保证合同约定保证人对债务人退还履约保证金及利息的全部义务承担连带担保责任,并没有对债务人支付违约金提供保证担保的意思表示,故保证人不应对债务人向债权人支付违约金承担保证责任。

(六)关于分公司债务加入承诺的效力

1. 裁判规则

我国法律就债务加入未作明确规定,因相当于在债务人之外为债权人增加一个新债务人,债务加入和保证一样具有担保债权实现的功能,故与债务加入在法律性质上最为接近并且有明确法律规定的应为连带责任保证法律关系。因此,对于分公司负责人以分公司的名义而为债务加入行为是否构成有权代表及相应效力,可参照适用担保法的相关规定加以评判。

连带保证责任保证人依法享有追偿权等权利,其保证责任相较于债务加入的责任较轻。企业法人分支机构对外提供责任较轻的保证尚须企业法人授权,否则无效,根据举轻以明重的逻辑,其对外加入债务更须得到企业法人授权,否则应认定为无效。

案例来源:《大理兰林阁置业有限责任公司昆明分公司、大理兰林阁置业有限责任公司民间借贷纠纷再审民事判决书》((2019)最高法民再236号)

2. 应当注意的其他实务问题

——分公司债务加入无效后的法律后果

根据《民法总则》第157条的规定并参照担保法及其司法解释的规定,根据各方当事人对于债务加入行为无效的过错情况,对分公司是否应承担相应的民事责任予以认定。出借人对分公司及其负责人是否具有加入债务的权限未尽到合理的审查注意义务,对该债务加入行为无效显然存在过错。借款人不仅明知分公司负责人无权以分公司名义承担债务,而且借条上分公司的印章还是借款人与分公司负责人在商议后私刻加盖,借款人对此亦具有明显过错。就分公司而言,基于分公司负责人的职务身份,其出具借条行为的法律后果应由分公司承担,而分公司乃至公司自身的经营管理不规范,显然亦是导致分公司负责人越权出具借条并进而使得债务加入无效的重要因素。因此,各方当事人均存在一定过错,分公司应当对未能偿还借款本金及利息的三分之一承担民事责任。

《民法总则》第74条第2款规定:“分支机构以自己的名义从事民事活动,产生的民事责任由法人承担;也可以先以该分支机构管理的财产承担,不足以承担的,由法人承担。”因此,分公司所应承担责任,由分公司先以其管理财产承担,不足以承担的,由公司承担。




  
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