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全部财产抵押的性质与效果

  日期:2020-09-14 

全部财产抵押的性质与效果
文/北京市第一中级人民法院 曹明哲
 
裁判要旨
当事人以全部财产抵押使得抵押财产无法特定,依据担保法解释,应为抵押合同不成立。基于对债权人的保护,可将全部财产抵押解释为保证,但是必须受到两个条件的限制,一是合同中关于抵押的条款仅有“以全部财产抵押”,而无其他条款,二是当事人应将优先受偿的请求变更为保证责任的请求,或者另行起诉。

案号
一审:(2019)京01民初61号


案情
原告:北京戎利实业有限责任公司(以下简称戎利公司)
被告:天津中盛久福国际贸易有限公司(以下简称天津中盛公司)、天津致成国际贸易有限公司(以下简称天津致成公司)、内蒙古自治区乌海市久福洗煤焦化有限责任公司(以下简称乌海久福公司)、李磊、李裕祥。
2015年1月1日,戎利公司与天津中盛公司签订战略合作框架协议,确定以煤炭购销为主营业务,实现年运销量50万吨的基本目标。
同日,抵押人(甲方)乌海久福公司与抵押权人(乙方)戎利公司签订抵押担保协议书,约定为确保天津中盛公司和戎利公司战略合作框架协议(以下简称主合同)的履行,保证天津中盛公司指定客户与乙方签订的购销合同能够顺利履行,甲方愿意以其全部资产(包括所有动产和不动产)作抵押。乙方经审查,同意接受甲方的财产抵押。甲、乙双方经协商一致,按以下条款订立本合同:第一条,甲方用作抵押的财产为乌海久福公司全部资产(包括所有动产和不动产以及股权等)。第二条,抵押财产的保管方式和保管责任如下:抵押财产中的所有动产及不动产均由甲方自行保管,甲方应妥善保管抵押财产,在抵押期内负有维修、保养,保证完好无损的责任,并随时接受乙方的检查。第三条,在本合同有效期内,甲方不得出售和馈赠抵押财产。甲方迁移、出租、转让、再抵押或以其他任何方式转移本合同项下抵押财产的,应取得乙方书面同意。第四条,本合同项下有关的公证、保险、鉴定、登记、运输及保管等费用由甲方承担。该合同还约定了实现担保物权、合同解除等情形。
对于2015年1月1日的抵押担保协议书,戎利公司明确,所谓的全部资产没有办理抵押登记,亦无法明确具体的抵押物。
此外,质权人戎利公司与债务人天津中盛公司、出质人乌海久福公司两股东(李裕祥、李玉泉)、相关人乌海久福公司签订了股权质押协议,李裕祥、李玉泉以所持有的乌海久福公司股权提供担保并办理登记。
2017年9月30日,甲方戎利公司、乙方天津中盛公司、丙方天津致成公司签订协议书,约定鉴于甲、乙双方签订战略合作框架协议,约定乙方为甲方煤炭产品供应商,双方进行业务合作至今,由于乙方自身原因,无法使用天津中盛公司与甲方进行供货及结算,改由丙方作为甲方新增履约客户主体。经三方协商共同确认,项目运作做出以下调整:1.乙方确认截至2017年9月30日,甲方向乙方累计支付的预付货款为90500773元。2.甲、乙、丙三方一致确认自本协议生效之日起,甲方前述已向乙方支付的预付款转为甲方向丙方购买煤炭的已付预付款,丙方应按照甲方与丙方另行签订的年度业务计划的约定向甲方交付与已付预付款等值的煤炭。如丙方未能履行交付义务,由乙方和丙方承担连带还款责任,包括但不限于预付款、违约金、实现债权的费用等。同日,供方天津致成公司与需方戎利公司签订煤炭产品购销框架协议。
同日,李磊、李裕祥出具担保书,承诺为煤炭产品购销框架协议的履行提供连带责任保证。
2018年11月2日,戎利公司向天津致成公司出具询证函,载明截至2018年9月30日,天津致成公司欠款90500773元。天津致成公司加盖公章确认。
后天津中盛公司、天津致成公司既未向戎利公司提供焦煤,亦未退还前述预付货款,戎利公司遂诉至法院,请求天津中盛公司和天津致成公司连带返还货款90500773元及经济损失;李磊、李裕祥承担连带保证责任;戎利公司对李裕祥持有的乌海久福公司的股权享有优先受偿权;同时,请求判令戎利公司对乌海久福公司的全部资产享有优先受偿权。

审判
北京市第一中级人民法院经审理认为:依据2017年9月30日戎利公司、天津中盛公司、天津致成公司签订的协议书,以及2017年9月30日天津致成公司与戎利公司签订的煤炭产品购销框架协议、2018年11月2日的询证函,戎利公司请求天津致成公司和天津中盛公司连带返还货款、请求李磊和李裕祥对天津致成公司的欠款承担连带保证责任、对相应的股权实现优先受偿权有合同依据。
关于戎利公司请求对乌海久福公司的全部资产享有优先受偿权,法院认为,在2015年1月1日的抵押担保协议书中,乌海久福公司承诺以全部资产抵押,戎利公司明确全部资产没有办理抵押登记,亦无法明确具体的抵押物。最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第56条第1款规定:“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明,根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的,抵押不成立。”因此,依照前述规定,本案中的抵押合同并不成立,故戎利公司关于其对乌海久福公司名下的全部资产享有优先受偿权的主张不能成立,法院不予支持。
据此,北京一中院判决:一、天津中盛公司、天津致成公司于本判决生效之日起10日内向戎利公司连带返还货款90500773元;二、天津中盛公司、天津致成公司于本判决生效之日起10日内向戎利公司连带给付经济损失(以90500773元为基数,自2018年10月1日起至实际付清之日止,按照中国人民银行同期贷款基准利率计算);三、李磊、李裕祥对本判决第一项、第二项中天津致成公司向戎利公司所负担的债务承担连带保证责任;四、李磊、李裕祥在承担本判决第三项的连带保证责任后,有权向天津致成公司追偿;五、戎利公司有权就本判决第一项、第二项天津中盛公司所负债务对李裕祥用于质押的登记编号为(乌达)股质登记设字[2015]第1502224534号股权出质设立登记通知书下股权折价、拍卖、变卖的价款享有优先受偿权,限额8000万元;六、天津中盛公司、天津致成公司于本判决生效之日起10日内向戎利公司给付律师费50万元;七、驳回戎利公司的其他诉讼请求。
该案判决后,当事人均未提起上诉,一审判决已生效。

评析
一、对全部财产抵押的观点分歧
在实践中,由于抵押人对担保登记的法律法规不熟悉等原因,在债权人与抵押人订立的抵押权设立合同中,往往作出“以公司或者个人所有财产(包括动产和不动产)提供抵押”的承诺,同时并未办理任何抵押登记。在诉讼中,债权人提出诉讼请求,要求对抵押人的全部财产享有优先受偿权。本案即是此种案件的典型。对债权人的此种请求能否获得司法裁判的支持,存在着分歧。
第一种观点认为,抵押权未设立,法院应判决驳回债权人要求就全部财产优先受偿的诉讼请求。抵押权未设立的理由又有不同,一种理由是抵押合同未成立;一种理由是抵押合同成立,但是未办理登记,故优先受偿权不成立。第二种观点认为,全部财产抵押构成浮动抵押。第三种观点认为,此时抵押权未设立,但是抵押人提供的全部资产抵押其实是保证,因此法院应判决抵押人承担保证责任。[①]
由上述观点分歧可知,在当事人以全部财产提供抵押时,存在以下需要厘清的问题:第一,当事人以全部财产抵押的法律效果是抵押合同不成立还是抵押权未成立?第二,以全部财产提供抵押是否为浮动抵押?第三,由于在担保法与物权法中,并非所有的担保物权的成立均需公示,即存在债权意思主义的物权变动模式,在当事人以全部资产提供抵押之时,是否需要在全部财产中区分情况?第四,将全部财产抵押认定为保证,是否适用于所有的情况?由于债权人在诉讼程序中提出的诉讼请求是要求优先受偿,法院裁判是否可径直判决抵押人保证责任?也即,此种转化在诉讼程序中该如何实现?以下将对上述问题一一阐述。
二、以全部财产抵押的抵押合同不成立
物权法第十五条采区分原则,即物权变动效果与合同效力二者区分,修正了担保法将担保物权成立与否与合同成立挂钩的模式。因此,就抵押合同而言,若无违反法律、行政法规强制性规定的情形,一般认为当事人之间的抵押合同成立并有效,未办理相应的公示只是导致抵押权不成立而已。前述即有观点认为,在全部财产抵押中,只是抵押权未设立,而抵押合同成立有效并不受影响。但是,笔者认为全部财产抵押的法律效果是抵押合同不成立,而非抵押合同成立有效。
在不同的合同类型中,合同成立需要具备不同的合同条款,有些合同条款属非必要条款,当事人未约定相关条款可以援引法律提供的备用性规则。而有些合同条款则属于合同成立的必备条款,典型如最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释(二)》第1条规定的“名称或姓名、标的、数量”。上述条款若无法通过约定或者法定补正,则合同不成立。
具体就抵押合同而言,担保法第三十九条、物权法第一百八十五条均规定了在抵押合同中应具备的相应要素和条款。“从物权法第一百八十五条第二款的文义出发,上述条款并非抵押合同的必备条款,缺之并不导致抵押合同的不成立。就抵押合同的成立而言,被担保债权、抵押财产以及抵押人愿以该抵押财产设押的意思应为抵押合同的必备条款,缺之将导致抵押合同的不成立,其他条款非为必备条款,可依法律直接规定予以补充。”[②]
由此,《担保法解释》第56条第1款作出规定,“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明,根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的,抵押不成立”。也即此时的被担保债权种类与抵押财产属于合同必备条款。对于《担保法解释》第56条第1款中的“抵押不成立”语焉不详,根据司法解释起草者的阐释,此时的抵押不成立为抵押合同不成立。“抵押合同欠缺抵押物条款,可以通过当事人事后补正使合同成立,当事人没有补正的,抵押合同不成立。”[③]“这是抵押合同不成立的特别情形,司法解释的规定反映了抵押权的特定性要求”。[④]欠缺它,抵押合同不成立。[⑤]
由此观之,若当事人以全部财产抵押属于《担保法解释》第56条第1款规定的抵押财产没有约定或者约定不明,则认定为此时抵押合同不成立。那么,全部财产抵押是抵押财产没有约定或者约定不明吗?笔者认为,担保物权的特定性是指担保物及其所担保的债权必须是特点、明确、具体的,[⑥]在抵押权设定需要抵押物特定化的要求下,所谓的全部财产就是抵押物不特定;同时,“全部=不确定”的认定规则,在其他法律规则中也可以得到印证,兹举两例。
如在信贷实践中,当事人往往约定“保证责任承担至主债务消灭之时”“保证人承担保证责任至借款人全部偿还贷款本息时止”,对此类约定性质的认定曾一度存在争议。《担保法解释》第32条第2款规定:“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起2年。”新颁布的民法典确定此种情况的保证期间为6个月。又如,最高人民法院《关于适用民事诉讼法的解释》(以下简称《民诉法解释》)第89条规定:“当事人向人民法院提交的授权委托书,应当在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写‘全权代理’而无具体授权的,诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提出反诉或者提起上诉。”也即,当事人意图以全权代理达到对重要代理权限的授予之时,却无法达到目的。因此,上述的规则均表明,在法律的认定中,往往“全有=全无”。
综上,当事人以全部财产抵押,由于欠缺抵押合同的必备条款,抵押财产约定不明,此时属于抵押合同不成立,非抵押合同成立而抵押权未设立。
三、全部财产抵押与其他相似情形的比较
全部财产抵押与现行法中的相关制度亦存在差别,无法与法定的担保物权相吻合。
第一,与未办理登记的不动产抵押权的差别。前述认为抵押合同成立而抵押权未设立的观点大抵受到了未登记不动产抵押权的影响,后者现在一般认为,虽然未办理抵押登记导致抵押权不成立,但是债权人依然可以依据抵押合同,要求抵押人在抵押物价值范围内承担相应的责任。但是,当事人以全部财产抵押与未登记的不动产抵押并不相同,后者的抵押物是明确的,因此法院可以判决抵押人在抵押物价值范围内承担责任。而全部财产抵押中,抵押物是不明确的,若法院认定此时仅仅是抵押权不成立,而抵押合同成立有效,则法院无法就抵押人的责任范围进行进一步裁判。
第二,与浮动抵押的差别。在现行法律中,允许当事人以概括抵押的方式只有物权法第一百八十一条规定的浮动抵押,且依据物权法第一百八十九条,浮动抵押无需强制登记,未登记的抵押权仍然成立,只是不得对抗第三人。由此,有观点认为全部财产抵押是浮动抵押。事实上,浮动抵押与全部财产抵押的不同可以从多方面进行比较,比如,浮动抵押这种极为特殊的抵押权必然需要当事人明确的意思表示,并对浮动抵押期间抵押物的监管、流动作出特定安排,而全部财产抵押的当事人并没有此种意思表示;还比如,担保物的特定性原则上要求在担保物权设定时即已特定,但在浮动担保等特殊情况下,担保物亦得于担保物权实行时方为确定,[⑦]也即尽管浮动抵押在设立时抵押物不特定,但是在出现物权法第一百九十六条所规定的情形时,抵押物可以特定,而全部财产抵押则无法确定抵押物。因此,不能将全部财产抵押认定为浮动抵押。
第三,与动产抵押的差别。在目前物权法中,可以不办理抵押登记的还有动产抵押,依照物权法第一百八十八条,动产抵押权的成立可以不办理登记。那么,是否要在全部财产中剥离出动产,并认定其中的动产抵押有效?笔者认为,由于当事人所有的动产种类繁多,无法确定具体的动产种类,即便力图在全部财产中剥离出动产财产的抵押,也仍然无法将抵押财产特定。因此,在裁判中不需在所有的财产中将动产抵押剥离。
四、将全部财产抵押解释为保证担保的条件限制
正如有观点指出,“债权人在抵押合同不成立时就不应该对抵押合同产生依赖,如果产生依赖,一般也是债权人‘一厢情愿’,不能就此追究抵押人的缔约过失。基于此,抵押合同不成立,抵押权既不能有效设立,抵押人不承担民事责任的法律后果,应当成为常态”。[⑧]基于对债权人债权的保护,有观点便认为,全部财产抵押尽管无法设立抵押权,抵押人不承担抵押责任,但是此时的全部财产抵押应认定为保证,至于是连带保证还是一般保证,则依照具体的条款进一步解释。
笔者认为,首先,将全部财产抵押认定为保证,实为对当事人意思表示的解释,而不是法律行为的转换,因为法律行为的转换前提系无效法律行为,“无效行为转换是一种导致无效法律行为再生的法律机制”,[⑨]而全部财产抵押中的抵押合同非无效,因此,将全部财产认定为抵押是对法律行为的解释,非对法律行为的转换;其次,全部财产认定为抵押的解释有其道理,因为保证责任原则上是“保证人以其全部责任财产承担责任”,[⑩]在解释上与全部财产抵押法律效果相当。但是,笔者同时认为,这样的解释应受到实体与程序上的限制,换言之,只有满足特定条件,裁判者才能够将全部财产抵押认定为保证。
第一,全部财产抵押认定为保证的实体限制是:抵押合同中或者主合同中只载明了“抵押人就自身全部财产提供抵押、设立担保”,而未载明其他相应的抵押权条款。
具体而言,抵押人载明以其全部财产提供抵押,有两种具体的情形,一种是简单情形,即抵押人只在主合同、抵押合同或者借条中载明“本人愿意全部财产提供抵押”的语句,而没有其他条款;另一种是复杂情形,即债权人与抵押人单独订立了抵押合同,并约定了抵押人、债权人的权利义务等。在简单情形下,将全部资产抵押认定为保证符合当事人意思表示,并不与合同其他条款相矛盾。而在复杂情形下,将全部财产抵押解释为保证则违背了当事人的意思表示,并与合同其他条款矛盾,因为合同条款已经表明,当事人意在订立抵押合同,而非订立保证合同。故将全部财产抵押认定为保证仅应存在于简单情形中。
第二,全部财产抵押认定为保证的程序限制是:当事人在诉讼请求中明确提出抵押人承担保证责任,债权人可在诉讼中变更诉讼请求或者另诉。
若当事人提出的诉讼请求为要求就抵押人的全部财产实现优先受偿,并未提出抵押人承担保证责任的诉讼请求,则此时,法院若判决抵押人承担保证责任,是为超出当事人的诉讼请求裁判,实为不妥。由此进一步产生的问题是,法院此时是否应当向当事人释明变更诉讼请求?对此,2002年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条曾规定:“诉讼过程中,当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,不受本规定第34条规定的限制,人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”因此依据上述规定,对诉讼请求进行释明是法院释明的重要内容,司法解释明确了法院在变更诉讼请求方面的告知义务。[11]如此“既可提高诉讼效率,确保当事人的程序权利得到落实,又能启发当事人致其主张更符合诉讼目的,保障实体权益。”[12]故依照原规定,人民法院可向债权人释明是否将就全部财产优先受偿的诉讼请求变更为承担保证的诉讼请求。但是,2019年新修订的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第53条规定:“诉讼过程中,当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响,或者有关问题已经当事人充分辩论的除外”。该条取消了人民法院应当告知当事人变更诉讼请求的规定,避免对当事人处分权和审判中立原则造成不当冲击,同时为兼顾当事人诉讼权利保障和法院裁判的正当合法性,规定应当将法律性质和民事行为效力问题列为争议焦点进行审理。[13]因此,依照现规定,人民法院应当将全部财产抵押的法律性质以及效果作为争议焦点进行审理。
若当事人未提出要求抵押人承担保证责任的诉讼请求,未在诉讼中变更诉讼请求,则人民法院应判决驳回债权人就全部财产优先受偿的诉讼请求,债权人只能另诉要求抵押人承担保证责任。在司法实践中,即有当事人在先诉败诉后,后另诉要求抵押人承担保证责任,并获得法院支持。[14]由此也衍生出另一个问题:此时债权人的另诉是否属于重复起诉?“根据处分原则,如果当事人坚持原来的主张,人民法院不得要求当事人必须变更诉讼请求,并且应当即时裁判,但这不妨碍当事人今后再以人民法院认定的法律关系或者民事行为效力为基础另行起诉。”[15]故债权人另案起诉要求抵押人承担保证责任,与先诉要求抵押人承担抵押责任,诉讼请求并不相同,且诉讼标的并不相同,因此不构成《民诉法解释》第247条的重复起诉,债权人可以另行诉讼。
具体至本案,乌海久福公司与戎利公司签订抵押担保协议书,明确了以全部资产提供担保,并明确了抵押财产的保管、登记费用的承担、实现担保物权的情形等内容,属于前述的复杂情形,当事人意在订立抵押合同而非保证合同,不应将抵押人的责任解释为保证责任。
(案例刊登于《人民司法》2020年第20期)                              
 

[①]牛兆祥、姜丽丽:“以不特定的个人资产作抵押为债权提供担保属于保证”,载《人民司法》2012年第16期。
[②]高圣平:《担保法论》,法律出版社2009年版,第301页。
[③]李国光、奚晓明、金剑锋、曹士兵:《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释〉理解与适用》,吉林人民出版社2000年版,第215页。
[④]曹士兵:《中国担保制度与担保方法》(第四版),中国法制出版社2017年版,第204页。
[⑤]崔建远:《物权法》(第二版),中国人民大学出版社2011年版,第439页。
[⑥]刘保玉:《物权法》,中国法制出版社2007年版,第312页。
[⑦]刘保玉:《物权法》,中国法制出版社2007年版,第312页。
[⑧]曹士兵:《中国担保制度与担保方法》(第四版),中国法制出版社2017年版,第205页。
[⑨]常鹏翱:“无效行为转换的法官裁量标准”,载《法学》2016年第2期。
[⑩]谢鸿飞:“共同担保一般规则的建构及其限度”,载《四川大学学报(哲学社会科学版)》2019年第4期。
[11]熊跃敏:“民事诉讼中法院释明的实证分析——以释明范围为中心的考察”,载《中国法学》2010年第5期。
[12]杨婷:“诉讼请求变更的认定与处理”,载《人民司法》2016年第35期。
[13]最高人民法院民事审判第一庭:《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用》,人民法院出版社2020年版,第502页。
[14]参见江苏省无锡市中级人民法院(2012)锡商终字第0169号民事判决书)。
[15]最高人民法院民事审判第一庭:《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用》,人民法院出版社2020年版,第500页。
  
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