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探究临时仲裁在国内的制度创新
大连仲裁委员会办公室发展处 史玉芳

  日期:2017-05-30 

 

 

摘要】自贸区建立及横琴临时仲裁规则的出台将临时仲裁再次推向公众视野,关于临时仲裁引入和效仿的呼声也很高。本文通过对临时仲裁的概念和特征分析及其引入对我国仲裁制度现状补充的角度,阐明其现实意义和操作指引。
关键词】临时仲裁;现实意义;优越性;制度设计
 
在讨论仲裁制度完善时,应当拥有更宽广的胸怀和更开阔的视野。临时仲裁是相对机构仲裁而言的仲裁制度。历史上,它是仲裁制度初始阶段的惟一形式。虽然机构仲裁在如今的商事仲裁领域颇为盛行,但其至今仍然无法取代临时仲裁,尤其是在海事仲裁领域,因其灵活、高效、经济的特性,比机构仲裁更具优势,甚至在有些国家,没有机构仲裁,而只有临时仲裁。今天,临时仲裁在解决经济贸易争议甚至于国家间的争端中仍发挥着不可或缺的作用,有着不可替代的独立地位。在我国第一批自贸区——中国( 上海) 自由贸易区的设立之初,临时仲裁的引入迎来新契机,尤其是2017年3月18日第五届珠海仲裁委员会第二次会议通过《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》,对国内仲裁界意识形态产生强烈冲击,使得业界更多地从对临时仲裁在理论上的探讨转到实务操作层面的研究。
为什么临时仲裁在中国鲜为人知,在理论上没有受到应有重视,其合法性也没有得到明确的承认呢?究其原因,全国人大法工委作如下解释:“主要理由有两个:其一是在仲裁制度的发展史上是先有临时仲裁,后有机构仲裁;其二是中国设仲裁的历史较短,只有机构仲裁,没有临时仲裁。”在仲裁发展史上,虽然临时仲裁的确早于机构仲裁,但并不能仅基于此就推断临时仲裁趋向衰落。目前国际上的大部分争议仍主要是通过临时仲裁解决的,尤其是海事争议,仲裁地点最多的是在伦敦,其次是纽约、香港和新加坡。
一、临时仲裁引入对我国仲裁制度的现实意义
从论文发表和有关研讨会反馈的情况来看,有相当数量的仲裁委员会工作人员、学者、律师、仲裁员认为目前我国引入临时仲裁的时机尚不成熟。主要因为我国的社会环境缺乏开展临时仲裁的信用基础,我国的仲裁员缺乏主导和掌控临时仲裁程序的经验等。但还有人认为临时仲裁更能突出当事人意思自治的特性,能给我国完善和扩大仲裁影响力和公信力方面带来诸多的益处,引入临时仲裁制度取决于我国法制环境、人的因素以及完成对临时仲裁制度全面研究等诸多因素。针对两种观点的不同,笔者从因制度缺失而应予完善的角度阐释临时仲裁的引入。
首先,自1994年我国仲裁法颁布以来,无论是机构数量还是制度建设和交流都经历了快速发展。但发展不能掩盖我国目前商事仲裁制度依旧存在若干需要完善的地方,而临时仲裁的引入将对这些问题将起到积极的促进作用。我国的仲裁制度在建立之初就有着较深厚的行政色彩,因此发展较快的仲裁机构曾一度提出仲裁“去行政化”的观点,在仲裁创业之初,应者甚寡。因临时仲裁无机构发展和管理层级的制约,可以更好地突出当事人的意思自治,当事人不仅选择仲裁员还可选仲裁规则甚至协商仲裁规则,从而促使机构仲裁为突出程序的独立性以获取当事人的信任。另外临时仲裁去管理层级,仲裁庭组成后所有事宜均自行处理,机动灵活,反应迅速,可有效控制仲裁程序周期,充分迎合当事人选择仲裁的本意而能更多地博得当事人的青睐。
其次,在临时仲裁中,程序的进行很大程度上取决于争议双方当事人当事人的法律素质及其相互间的诚信配合,这是避免出现程序停滞或僵局的重要基础。因此,临时仲裁的建立对当事人有着较高的要求。临时仲裁的运作程序由当事人掌控,其选择临时仲裁的原因是这些一般都有非常世故的公司内部法律人员,他们在商事仲裁程序方面积累了丰富的经验,临时仲裁可以更有效地为当事人所掌控。另外我国整体社会诚信基础尚没有达到较高的水准,但部分企事业当事人尤其是在我国设立的外商投资企业以及大中型国有企事业还是具备了一定的开展临时仲裁的诚信基础。随着我国社会主义市场经济的不断向前发展,越来越多的企事业当事人会更注重自身法务人员的专门培养和诚信体系的不断加强,从而推动我国社会诚信基础的不断完善。
再次,临时仲裁制度对仲裁员的业务和自律要求都比较高。我国现有的仲裁员队伍多为各领域的专家学者、退休法官以及执业经验丰富的律师,有着一定的经济基础并相当重视自身的声誉,整体自律性程度较高。临时仲裁有可能适用不同的程序规则、实体法和准据法,这就要求仲裁员具有相当的灵活性和掌控力,特别是在适用国外的程序规则、实体法和准据法时,对于仲裁员的国际私法知识和外语能力都是一项不小的挑战,哪怕是现在已经积累很多实践经验的机构仲裁的仲裁员而言也需要一个重新培训的过程。当然,争议当事人也可以自由选择具有丰富临时仲裁经验的外籍仲裁员在国内进行临时仲裁。临时仲裁有利于进一步突出仲裁庭或仲裁员在处理案件时独立地位,促使其业务精进,通过不断的实践积累而提升仲裁程序的掌控能力。因此,引入临时仲裁有利于仲裁员队伍国际水准和实践认知的双重提高。
第四、我国作为《纽约公约》的成员国并没有对临时仲裁作出保留声明。因此,国外以及香港地区的临时仲裁裁决可以在我国得到承认和执行。然而,由于我国《仲裁法》没有明确临时仲裁在我国的效力,在第十六条第二款规定选定的仲裁委员会是仲裁协议的生效要件,这就从立法上回避了临时仲裁的效力,在客观上造成我国国内作出的临时仲裁裁决却有可能承担因为无效的临时仲裁协议而不被国外司法机构承认和执行的风险。这对于在我国境内启动临时仲裁的当事人是不公平的,不利于成员国对《纽约公约》的遵守和履行以及我国商事仲裁的长远发展。由此要求我国在总结成功经验的基础上,形成可推广、可复制的操作模式并最终促成《仲裁法》的修改,从而在我国全面引入临时仲裁。
二、临时仲裁的基本概念及优越性
临时仲裁中,当事人自己依协议组建仲裁庭,或即使常设仲裁机构介入,仲裁机构也不进行程序上的管理,而是由当事人依协议约定临时程序或参考某一特定的仲裁规则或授权仲裁庭自选程序,又称特别仲裁或随意仲裁。临时仲裁是以一种假设为基本前提的,即:争议各方及其律师以及仲裁员能够相互合作,毋需寻求管理上的或司法上的监督。有些国家和地区,对临时仲裁的态度是:不管理仲裁程序,而仅是在当事人无法就仲裁庭的组成无法达成一致时,提供组成仲裁庭的服务。在临时仲裁中,甚至仲裁裁决书也是由仲裁员直接发给当事人。有些临时仲裁案件,当事人在选定仲裁员或在确定仲裁程序等事项上,当事人对仲裁员进行仲裁的资格和能力往往很难甚至不能独立作出判断,如仲裁庭不能顺利组成,这时候对法院或某固定机构有很大的依附性。同时,在临时仲裁中,仲裁员与当事人的直接接触等问题也不易监督。
如果双方当事人在最初协定的仲裁条款中规定仲裁,但未指明任何仲裁机构,也未涉及任何指定的仲裁机构,通常要进行临时仲裁。当事人对进行的仲裁程序、选用任意仲裁规则、仲裁员费用的支付达成一个直接协议等方式实现。仲裁员的选定体现当事人意思自治及法院、仲裁机构及其它机构协助指定。临时仲裁员(庭)由当事人赋予较大自主权,如对重大事项的决定权,表现在决定自己的管辖权(又称仲裁庭的自裁管辖权)、对仲裁规则的解释权、根据案件复杂性和紧迫性以及所耗费的时间确定报酬。临时仲裁的费用多少取决于当事人的配合、对临时仲裁的认知、对仲裁程序的熟悉以及仲裁员对临时仲裁的掌控力。
相对于机构仲裁的系统管理、仲裁员的筛查和任用、程序的既定和预设,临时仲裁的优势明显,主要体现在:
一是更充分地体现当事人的自主性,双方当事人对仲裁人员及仲裁庭组成,仲裁地点、仲裁程序、规则的制定或适用的选择权,使当事人能够更好地按照自己需要的方式行事,增加仲裁结果的确定性和可预见性,体现意思自治。裁决则可以有更大的透明度,便于当事人自觉执行和继续履约或继续商事往来;
二是具有更多的灵活性,当事人在仲裁过程中,通过协商随时可以调整程序、仲裁事项的处理方法,具有较大的可变通性,由此增强了当事人商业信誉的保密性,临时仲裁的此项特点更易与调解相结合,便于当事人在仲裁过程中于庭外达成和解;
三是效率可能更高,临时仲裁可以免除各种机构的内部程序的时限,可以缩短日程。表现为当事人无需将时间耗费在填写格式文件等程序事项上、选择最符合案情需要的解决方式、仲裁员的工作不受是否是工作日的限制甚至午夜都可仲裁。
四是更节省费用,无机构的管理费用,当事人就近共同选择有关人士快速解决争议,不必预付仲裁费用,临时仲裁的仲裁员都会依赖将来对裁决书的留置权来届时收费,这样会使当事人一开始就对仲裁产生良好的感觉,不会惧怕仲裁。
三、临时仲裁的制度设计
正因为上述提及我国仲裁法修改日程尚未确定,临时仲裁的引入因自贸区的建立展露冰山一角。在法律规定方面,目前有据可查的依据也就是2017年1月9日最高人民法院召开新闻发布会,发布了《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》(法发〔2016〕34号),该意见共四部分12条,旨在通过更新司法审判人员观念、探索体制,为自贸区的法治建设提供保障。《意见》的第9条对仲裁的司法审查作出了专门规定,引起了业界的极大关注。其中的看点之一就是有限承认临时仲裁,原文为“在自贸试验区内注册的企业相互之间约定在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁的,可以认定该仲裁协议有效……”。但根据《意见》的规定,在自贸区内部注册的企业约定临时仲裁的仲裁条款也可以被认定为有效,这是对我国仲裁法的一大突破。该条对临时仲裁作出了三个特定(特定地点、特定规则、特定人员)的限制,对此,笔者认为系由于配套的措施没有跟上,故不得不采取的权宜之计。在仲裁法修改前,临时仲裁的构建,必须要着重注意以下几个基础要素,才能更符合我国国情和仲裁的实际情况和发展趋势。
一是临时仲裁的受众群体的引导。我国仲裁历史尚浅,民众的仲裁意识不够深厚,在市场经济生活中诚信缺失的情况也确实存在,要有专门的法律法规出台并由国家强制力推进,不可全盘照搬国外的意思自治,因势利导,循序渐进。
二是临时仲裁的监督。临时仲裁无机构管理,规则由当事人创设或选择,如当事人不充分合作,仲裁局面就会陷入僵局;另外为保证仲裁的公正性,仲裁庭和仲裁员的权力要有必要的制约与监督,因为临时仲裁的自主性不是没有限制的意思自治,无制约无框架的自由不能产生公信力。
三是临时仲裁的独立性。现有的机构仲裁是按照仲裁法的规定由设立仲裁机构所在的市人民政府组织有关部门和商会统一组建,因此在人财物上与行政有着千丝万缕的联系,受行政和司法的影响较深,临时仲裁的构建在最初应以良好的制度来保障其应有的独立性和自治性,发挥仲裁独有的优势,保护其起始的原动力。
临时仲裁的有效实施有赖于前述三个基础要素,但为了发挥作用,还有些制度上的必备条件。笔者总结在机构仲裁的工作经历和思路框架,期待临时仲裁的补充和援引,提出几点浅显的认识,与读者共享。
一是有效的仲裁协议。在现有的法律及制度框架下,临时仲裁仅限于自贸区内的当事人在签订合同时,选择争议解决方式。形式虽自由,但书面还是确定的主要依据。实质要件上,只要仲裁协议能明确体现当事人通过仲裁这种方式来解决争议的意思表示就为有效,因为是临时仲裁,不必非选定某一仲裁机构,订立仲裁协议只在于能启动仲裁程序,之后遇到的相关情况有赖于当事人的努力和相关制度的保障。
二是适格的仲裁员。相对于机构仲裁员的入职条件——“三八两高”,临时仲裁员的范围更广,只要是有完全行为能力自然人即可,仲裁员的选用完全依当事人自主选择,可参照各仲裁机构名册中选定、如不能达成一致可向某仲裁机构或法院等协助机构寻求救济。
三是临时仲裁的仲裁规则。关于如何进行仲裁程序的规则,在临时仲裁的情况下,通常由当事人约定,也可以由仲裁庭决定。在临时仲裁程序中,争议当事人一般多适用现有的仲裁规则,例如1976 年4 月26 日由联合国第31 次大会正式通过于2010 年经过一次修订《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》( UNCITRAL Arbitration Rules) 。由于联合国没有设立常设仲裁机构,该规则对仲裁程序问题作了比较系统的规定具有典型意义并被广泛适用于临时仲裁为当事人选择。
四是临时仲裁庭的权力与裁决的效力。临时仲裁庭的权限仅受仲裁协议制约,对当事人没有事先约定且事后未达成一致的事项都享有自由裁量权。这种裁量权比较宽泛,因此有必要为保证程序公正而对仲裁庭职权的行使加以限制,如规定一些义务:公平公正对待当事人、对程序严谨把控以避免不必要的延误或费用的增加。如仲裁庭违反这些义务,有故意或重大过失行为,应承担赔偿的民事责任。这就衍生了行业管理机构(如未设立的中国仲裁协会)或临时仲裁庭组成的协助机构来制定相应准则加强业内自律的问题。
关于裁决的效力问题。仲裁法规定裁决书不仅需要仲裁员签名,还需要仲裁委员会盖章,这是约束机构仲裁的。临时仲裁不存在公章的问题,只要裁决书上的仲裁员签名被认为是真实的,裁决书即为有效,裁决可以按纽约公约的规定予以承认和执行。
【结束语】临时仲裁滋生的土壤在于自由的市场经济,以及国家对私权和当事人意思自治的尊重等较为宽松的社会政治经济环境,尊重市场主体的自主选择权是临时仲裁发展的法律前提。现今我国有关市场经济的法律也日益完善,参与市场活动的主体日益多元化,有建立适合临时仲裁发展的社会基础。中国临时仲裁制度的建立也会经历一个渐进的过程,现在是自贸区内试点试行,因为仲裁修法进程未定,全面开放管制承认临时仲裁无依据且有一定的风险,但继续禁止临时仲裁也会使我国仲裁界因此失去国际商事仲裁很大份额的市场。为了仲裁业的长远发展,我们在总结机构仲裁经验的同时也要总结临时仲裁的经验,为临时仲裁创造条件,逐步放开发展临时仲裁制度,在更高层次上推动我国法律服务业的发展。
 
参考文献:
[1]张心泉,张圣翠. 论我国临时仲裁制度的构建  华东政法大学学报,2010,( 4)
[2]刘晓红,周祺. 我国建立临时仲裁利弊分析和时机选择. 南京社会科学,2012,
[3]杨良宜. 国际商务仲裁   中国政法大学出版社1997版
[4]中华人民共和国民事诉讼法
[5]谭冰主编《中国仲裁制度研究》,法律出版社1995 年版,
[6]郝海清,在我国建立临时仲裁制度的法律思考中国海洋大学学报2003第二期
[7]康明. 临时仲裁及其在我国的现状和发展前景. 国际商法论丛,2001,( 1)
  
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